به گزارش خبرنگار وسائل، حجت الاسلام محسن ملکی ابرده در جلسات صدوچهارم و صدوپنجم درس‌گفتار بانکداری اسلامی که در تاریخ بیستم و بیست‌ویکم فروردین ماه 1397 برگزار شد، به ادامه بررسی اشکال چهارم پیرامون عقد مضاربه در قراردادهای بانکی پرداخت و اقوال علماء در این زمنیه را بررسی کرد.
وی با استناد به عبارت صاحب مفتاح، گذاشتن شرطِ ضمانتِ عامل را مخالف با مقتضای عقد ندانست و سپس به مطرح کردن نظر صاحب جواهر و تفسیر آن توسط صاحب مستمسک پرداخت و گفت: صاحب جواهر می گوید ضامن بودن عامل در موارد زیادی از مضاربه مطرح شده است و همچنین شرط ضمان برای عامل نیز همینطور است و همه این امور نیز از احکام است.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم با اشاره به نظر صاحب مستمسک در این زمینه گفت: ایشان معتقد است که منظور صاحب جواهر از احکام، احکام غیر اقتضائیه عقد است نه احکام اقتضائیه، زیرا مخالفت با احکامی که مقتضای عقد است حتی اگر شرط شود نیز عقد را باطل می کند.
حجت الاسلام ملکی ابرده افزود: صاحب مستمسک بعد از بررسی مواردِ شرطِ مخالف با مقتضی عقد، در نهایت می گوید؛ ادله ای که می گویند، عامل ضامن نیست به خاطر این است که مقتضی ضمان وجود ندارد نه این که در عامل، مقتضی عدمِ ضمان، موجود باشد. لذا اگر مقتضی پیدا شد ضامن است و آن مقتضی می تواند شرط باشد.
استاد فقه بانکداری، نظر «سید حکیم» را نیز مطابق با همین فتوا دانست که گفته، شرط ضمانِ عامل، مخالف با مقتضای عقد نیست بلکه مخالف با اطلاق عقد است.
وی برای تبیین نظر سید حکیم، به توضیح سه کلمه «اقتضاء» «مقتضاء» و «اطلاق» پرداخت و در نهایت اینطور گفت: هرجا شرط، مخالف با اقتضای عقد باشد، سخن از بطلان به میان می آید و هرکجا شرط مخالف با اطلاق باشد بحث تقیید مطرح می گردد.
تقریر این دروس در ادامه می آید:
مقدمه بحث
بحث در این بود که می شود در مضاربه خسارت بر عامل باشد یا خیر؟ از عبارت صاحب مفتاح مشخص می شود که شرط، مخالف با مقتضای عقد نیست.
عبارت صاحب جواهر این است: بل ستسمع ضمان العامل في كثير من صور المضاربة، بل و كذا الكلام في اشتراط إلزام العامل حصة من الخسارة، فإن جميع هذه الأمور من الاحكام، أو مما هو مقتضى إطلاق العقد، لا أنها من منافيات مقتضاه التي تعود عليه بالنقض. فتأمل جيدا.
عبارت صاحب مستمسک
صاحب مستمسک در جایی که کلام صاحب جواهر را توضیح می دهد این طور می گوید: كأنه يريد بالأحكام الأحكام غير الاقتضائية، و إلا فالأحكام الاقتضائية لا يصح اشتراط خلافها، (یعنی منظور از احکامی که صاحب جواهر گفت؛ احکام عقدی است که جزء مقتضای عقد نباشد زیرا اگر احکام، احکامی باشد که از مقتضای عقد ناشی شود شرط مخالف با آنها جائز نیست.) لأن الشرط المخالف للكتاب باطل.
و بالجملة: قد أشرنا في المسألة السابقة إلى أن الشرط المخالف لمقتضى العقد تارة: يكون مخالفاً لمضمونه،(یعنی شرط، مخالف باشد با آنچه که در ضمن عقد، عرفا تحقق پیدا می کند. مثل این که مضمون عقدِ بیع، عبارت است از؛ وجود ثمن و مثمن، لذا اگر بایع یا مشتری شرط کند که بیع، ثمن نداشته باشد این شرط، مخالف با مضمون عقد است.)
و أخرى: يكون مخالفاً للوازمه العرفية، (مثل این که شرط شود در بیع نقل و انتقال صورت نگیرد، این شرط مخالف با لوازم عرفی بیع است)و ثالثة: يكون مخالفاً لاحكامه الشرعية الاقتضائية. (مثل این که شرط، مخالف باشد با قرآن، به این که زوجه در عقد نکاح شرط کند که من از برادر تو ارث ببرم) و كون شرط الضمان أو شرط تحمل الخسارة من أحد الأقسام المذكورة غير ظاهر، بل من الواضح أنهما غير مخالفين لمضمون المضاربة و لا للوازمها العرفية.
نعم قد يتوهم مخالفتهما لما دل على عدم ضمان الأمين. لكنه ممنوع لاحتمال أن عدم ضمان الأمين لعدم المقتضي، لا لمقتضي العدم، (یعنی ادله ای که می گویند امین، ضامن نیست به خاطر آن است که مقتضی ضمان وجود ندارد نه این که در امین، مقتضی عدم ضمان موجود باشد. لذا اگر مقتضی پیدا شد ضامن است و آن مقتضی می تواند شرط باشد).
ادامه عبارت مستمسک
و مع الاحتمال يبنى على صحة الشرط المخالف له، لعدم ثبوت كونه مخالفاً للكتاب، و الأصل العدم. بل الظاهر المفهوم عرفاً أن عدم ضمانه لعدم المقتضي، و حينئذ لا تضر مخالفته للشرط.
بعد از مراجعه به کلام اصحاب، سید حکیم به زیبایی مطلب را اشاره کرده است. ایشان فرمود شرط ضمان و قراردادن مقدار خسارت بر عامل مخالف با مقتضای عقد نیست، بلکه مخالف با اطلاق عقد است. توضیح این معنا نیاز به بیان کردن کلمه «اقتضاء»، «مقتضا» و «اطلاق» دارد.
تبیین اقتضاء
کلمه «اقتضاء» معنایش، نوعی از علیت و سببیت و دلالت ثبوتیه است که به سه صورت تصور می شود: صورت اول) اقتضاء یعنی، مضمون هر عقدی در عالم ثبوت. مثلا بیع در عالم ثبوت نیاز دارد به دو طرف از عوضین که «یکی ثمن و یکی مثمن» می باشد. مضاربه نیاز دارد به مضمون ثبوتی تشکیل شده از متعاملین که یکی عامل باشد و یکی مالک، در نتیجه «عمل و مال» مقتضای عقد مضاربه است.
صورت دوم) مفهوم عرفی هر عقدی در عالم ثبوت. مثل نقل و انتقال در بیع و اختصاص داشتن عمل به عامل و پول به مالک و عدم نقل مال به عامل به شکل ملکیت.
صورت سوم) عقد در عالم ثبوت مخالف با کتاب و سنت نباشد، یعنی شرطی و قیدی پیدا نکند که آیات و روایات آن را نپذیرند. مثلا اگر در نکاح، شرطِ ارثِ پدر زوجه از زوج بشود یا در مضاربه شرط شود، ملکیتِ عامل، راس المال را، این شرط، مخالف با آیه لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل.
اما کلمه اطلاق
اطلاق حیثیتی است در باب دلالت اثباتیه نسبت به عقود. مثلا اطلاق بعت، حمل می شود بر بیع فعلی، لذا اگر شرط تعلیق اتفاق بیافتد، مخالف با اقتضای اطلاق است و همچنین اطلاق مضاربه در عالم اثبات اقتضا می کند که راس المال بر عهده مالک باشد و خسارت هم بر او حساب شود لذا اگر شرط کنیم که این بر عهده عامل باشد با عالم اثبات عقد سازگار نیست.
بنابراین اطلاق در باب عقود، ارتباط به ماهیت عقود ندارد و اما اقتضا در باب عقود، ماهیت عقد را ترسیم می کند و هر جا شرط، مخالف با اقتضای عقد باشد، سخن از بطلان به میان می آید و هر کجا شرط مخالف با اطلاق باشد بحث تقیید مطرح می گردد./323/906/ح
مقرر: امیر حسین عطاری